「关键词」立法技术，可操作性，自由裁量权，程序性制裁，诉权，司法审查

　　一、问题的提出

　　刑事诉讼法的修改问题已经被列入全国人大常委会的议事日程。近期以来，有关刑事诉讼法修改问题的讨论也成为法学界的一个热点。但是，面对这部在 1996年被较大规模修订的现行刑事诉讼法，也面对进一步修改刑事诉讼法的立法动向，有理由反思的是：究竟是什么原因造成这部重要的基本法律，在不到10 年的时间里，又要第二次被列为修改的对象？假如不找到刑事诉讼立法的主要问题和缺陷，而仅仅靠着频繁的修改立法和制定新的规则，我们真的能解决中国刑事司法中的问题吗？还可以更进一步地追问：在刑事诉讼立法中继续采取扩大外延、建立新规的立法方式，而不去研究刑事诉讼的立法技术问题，那么，这些新确立的规则是否真的能得到有效的实施？

　　有鉴于此，本文拟对刑事诉讼的立法技术和立法体例作一初步的讨论。笔者认为，立法决策人士应当深刻吸取1996年刑事诉讼法修订的教训。因为立法者所试图推行的改革措施，如将辩护律师介入诉讼的时间提前、废除收容审查、废除免予起诉、改革审判方式等，都在现行刑事诉讼法中得到了确立。但是，在修改后的刑事诉讼法实施后不久，鉴于刑事诉讼法在实施中出现的超期羁押、刑讯逼供、律师权益受到任意侵害以及刑罚执行中滥用权力的现象越来越加突出，全国人大常委会竟然就该法律的实施问题组织了一场专门的“执法大检查”。而在此后几年里，超期羁押、刑讯逼供以及辩护律师职业权益受到侵害的问题，都依然属于得不到有效解决的司法难题。近年来，越来越多的法学家基于对西方国家刑事司法制度的深入研究，也基于对中国司法现状的广泛了解，提出了诸如确立嫌疑人沉默权、律师在预审讯问过程中的在场权、引入辩诉交易制度、建立证据规则、改革审级制度等一系列立法建议。1这些以扩大制度外延、增强权利保障为标志的改革措施，与1996年前后所出现的改革呼声几乎具有异曲同工之处。但是，不解决刑事诉讼的立法技术和立法体例问题，这些新的制度和规则真的会得到有效实施而不会形同具文吗？

　　事实上，刑事诉讼法所具有的人权法性质，使得刑事诉讼程序往往成为警察成功地侦查、检察官成功地公诉、法官提高审判效率的法律障碍，因此，警察、检察官、法官具有天然的违法动机。2与此同时，随着刑事诉讼领域人权保障运动的开展，刑事诉讼立法越来越强调维护嫌疑人、被告人的基本权利，警察、检察官在侦查、破案、公诉等方面将面临越来越大的阻碍；法官要在刑事审判中提高效率、降低诉讼成本，也将变得越来越加困难。这也导致警察、检察官、法官在违反法律程序上具有更大的可能性。不过，有人可能会说，这并不是刑事诉讼立法所造成的。因为现行刑事诉讼法和有关司法解释都要求公检法人员遵守法律程序、禁止违法办案，甚至针对侦查人员违法取得的证据确立了排除规则，针对一审法院违反法律程序的情况确立了“撤销原判、发挥重审”的制度。至少，刑事诉讼法的立法者并不鼓励侦查人员、公诉人和法官违反法律程序。

　　但是，几乎所有发生在司法实践中的程序性违法现象，都可以在刑事诉讼立法中找到原因。这是因为，刑事诉讼法对于“公检法三机关”的很多诉讼行为都没有建立有效的权力制约机制，使得一些诉讼程序变成带有技术性和手续性的操作规程；大量的诉讼程序规则不具有最起码的可操作性，使得这些程序规则根本就无法得到实施；刑事诉讼法对于侦查权、公诉权和审判权的设计，大量采用授权性立法体例，使得警察、检察官、法官在很多场合下拥有几乎不受限制的自由裁量权；刑事诉讼法对于大多数诉讼程序的设计，没有确立程序性违法的法律后果，使得违法警察、检察官和法官不会受到任何程序性制裁；刑事诉讼法对于嫌疑人、被告人的诸多权利没有设立司法救济途径，使得那种针对警察违法侦查行为、检察官违法公诉行为的司法审查机制没有建立起来，而上级法院针对下级法院诉讼程序合法性的上诉审查机制也并不完善。对于现行刑事诉讼法在立法技术上所存在的上述问题，笔者拟分别作出简要但尽量系统的分析。

　　二、程序的技术化与手续化

　　现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序，不仅对于保护嫌疑人、被告人以及其他当事人的权益没有明显的意义，而且也不包含太多的价值含量，而是带有明显的技术性和手续性。尤其是那些涉及剥夺、限制各种公民权利的强制措施或强制性调查行为，既不受司法审查机制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，而变成公安机关、检察机关自我授权、自行实施的行政处罚行为。可想而知，一种强制性措施一旦完全变成侦查机关基于收集犯罪证据的方便和需要而自行采取的举动，那么，与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义，而变成一种带有技术性的方法、步骤和程式。为便于说明问题，笔者特将刑事诉讼法所规定的一些“诉讼程序”实例列举如下。

　　规则实例1 为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。（刑诉法第109 条）在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押，但与案件无关的物品、文件，不得扣押。（刑诉法第114条）侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。（刑诉法第116条）人民检察院、公安机关根据侦查的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。（刑诉法第117条）对于被扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内日内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。（刑诉法第118条）

　　与其他侦查手段一样，上述搜查、扣押、查询、冻结等侦查措施也是完全由公安机关、检察机关自行决定、自行实施的。这两个侦查机关在决定采取上述侦查措施时，主要考虑“收集犯罪证据”、“查获犯罪人”或者“侦查”本身的需要。换言之，只要侦查机关自认为“需要”采取搜查、扣押等措施，它们就可以自行实施有关侦查行为。可以说，在采取上述涉及侵犯公民隐私权或财产权的强制性措施之前，侦查人员根本就不需要考虑所掌握的证据能否证

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