内容摘要：文章从刑事诉讼法基本原则修改反思作为切入点，通过对刑事诉讼法基本原则的功能和作用进行分析，发现其在我国现行法治语境下具有不可替代的地位。接着，文章对基本原则与规则之间的法律适用优先性作了阐述。在此之后，文章引入程序正义理念，以程序正义的内在要求为标准对我国现行刑事诉讼法的基本原则评价，提出刑事诉讼法基本原则修改。

　　关 键 词：刑事诉讼法，基本原则，法律规则，程序正义，修改

　　引   言

　　在2004年诉讼法学年会上有学者提出我国刑诉法在修改时，应当对刑诉法的基本原则作如下修改：首先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样；其次，对这些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽科学的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。依此观点，与其说要对刑诉法基本原则作结构性修改，还不如说要抛弃刑诉法基本原则。

　　笔者认为可以将上述观点换成以下的命题：1、刑诉法基本原则之功能；2、刑诉法基本原则与规则之间优先适用性；3、刑诉法基本原则之修改。本文对此三个命题的讨论，皆在法治是法律规则的统治（rule of law）即具有形式理性与确定性的法律之治的语境下进行讨论。离开这种语境讨论基本原则与规则是毫无意义的，也是无法讨论的。可以互换这三个命题的理由是：刑诉法的基本原则在我国现行法治过程中存在着不可替换的功能或作用，即刑诉法的基本原则不能抛弃，如果没有不可替代的功能或作用，刑诉法的基本原则就可以被抛弃；在此前提下还要讨论刑诉法的基本原则与规则之间使用的优先性问题即在适用时应当先适用基本原则抑或规则；如果刑诉法的基本原则不能抛弃，现行的刑诉法的基本原则在现代刑诉法基本理念下如何修改。本文从我国刑诉法的基本原则修改作为讨论的切入点，在这个平台上展开基本原则和规则的探讨，作为一个学术上的回应。

　　我国学者基本上在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则这对概念，并且基本上表述为“刑事诉讼（或刑事诉讼法，括号内为笔者注）基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。”也有个别学者认为刑诉基本原则不同于刑诉法的基本原则，认为前者不完全局限于刑事诉讼法典的立法规范，受到法定条款的框束，还应包括学理上的一些基本原则。 本文也在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则概念。

　　一、刑诉法基本原则之功能或作用

　　在刑事诉讼法中，我国刑诉法统编教材一般认为刑诉法的基本原则作用（也有学者称之为特点或者意义，笔者注）有：1、刑事诉讼基本原则往往包含着丰富的诉讼原理，体现了刑事诉讼活动的基本规律；2、刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法明确规定的法律原则；3、刑事诉讼基本原则一般贯穿于刑事诉讼全过程； 4、刑事诉讼基本原则具有法律约束力。也有统编教材认为刑诉法的基本原则作用有：1、便于总结经验，进一步完善刑事诉讼法；2、有助于指导司法实践工作；3、能够保障刑事诉讼任务的实现。上述学者的观点是从宏观上对刑诉法的基本原则功能或作用的一个概括地的说明。本文从规则之治的内在逻辑悖论展开的，即在法治语境下要求法律规则具有确定性，但法律规则由于各种原因（包括立法、司法、语言、语境、社会变迁等）出现不确定性而展开。通过对相关学术思想的梳理，论述基本原则在司法实践中既有弥补规则不确定性又有约束法官的自由裁量权的功能或作用。按照演绎推理的规则，从而得出刑诉法基本原则也有此功能。在这部分笔者从规则的确定性入手，论述原则与规则之间的关系后，再通过三段论的推理证实刑诉法的基本原则与规则之间的关系。

　　（一）规则的确定性理论的质疑和挑战

　　概念法学以理性主义哲学作为基础，即以对人类把握世界理性能力的坚信不疑作为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典，以维护个人自由和平等竞争权利为出发点主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。“概念主义法理学是从这样的一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”在概念主义法学以后，随着理性万能哲学的破产，以耶林、赫克为代表的利益法学主义者温和的主张要给予法官有限的自由裁量权以弥补成文法不周延性，从而对概念法学认为法律的确定性提出了质疑。在埃利希、坎特诺维茨等自由法学学者眼中，根本否认了法治的可能性和必要性，不过埃利希认为正义还可由法官的人格作保证，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。而现实主义法学家格雷认为，法律适用过程的推论模式是演绎推理，即从法律大前提到事实小前提的形式推理，但这个过程并不具有完全的确定性，因为法律并不会自动适用，法律的适用必须依赖于法律适用者对法律条文的解释，而在法律的解释过程中，政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都不可避免地掺入到法律推理的大前提中去。因此

　　形成判决基础的法律大前提是法律适用者的法律解释，而不仅仅是法律规则。这个观点印证了西方一句名言是：“There are no facts， only interpretations”，（那里没有事实，只有解释），这与美国联邦法院大法官霍姆斯的观点一样：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。其后来者卢埃林和弗兰克进一步发挥了他们的观点。卢埃林将规则分为“纸面规则”（paper  rule）和“实在规则”（real  rule），认为后者才是对具体案件起决定作用的“真正规则”。弗兰克悲观地认为“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足，……这就是说，认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”批判法学者认为：法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性，以貌以公正、中立、客观的形式掩饰政治的主观性、任意性内容。

　　随着德国理性主义哲学受到质疑和挑战，规则的完全确定性也随之受到质疑和挑战，实质上提出了对法的形式理性、法治的可能性提出怀疑，法律适用不具有 “唯一的正确答案”。也有学者认为这种质疑和挑战是一种解构主义的法学流派，不适合于正在走向现代法治的中国。但无论如何，这最起码向当代学者提出一个命题即如何更好的确定

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